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我国经营者集中附加结构性条件批准法律制度研究

娄丙录,朱琳    2019-06-29  浏览量:79

摘要: 我国《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》中关于经营者集中附加结构性条件的部分条款存在待剥离资产选择标准不明确、购买方资格认定标准过于原则、交割前剥离规则缺乏可操作性等问题,应将具有竞争性和商业价值性、能够消除限制竞争问题明确为待剥离资产的选择标准,将购买方资格认定标准中购买方独立于集中方、具有维持并经营待剥离资产的意愿和能力的考量标准进行细化,对交割前剥离规则进一步完善。

关键词: 经营者集中;结构性条件;待剥离资产;适格购买方;交割前剥离

正文:

一、引言
经营者集中是企业发展的主要方式之一,但法律对具有或者可能具有限制竞争效果的经营者集中予以控制。世界各国对经营者集中均有规定[1],而法律规制的主要手段则表现为审查经营者集中行为。经营者集中附加限制性条件批准是一种事前控制的救济制度。各国对附条件批准有不同分类[2],对结构性救济也未有明确定义[3],但是,经营者集中附加结构性条件批准往往是指在反垄断审查过程中,集中方通过资产剥离,在相关市场创造新的竞争者或者增强现有市场竞争者的竞争力、维持相关市场持续有效竞争、削弱经营者集中具有或者可能具有的反竞争效果。可见,反垄断执法机构应与申报方就结构性条件的具体内容进行协商,并达到维持相关市场持续有效竞争的目的。否则,集中应被禁止。
截至2015年12月31日,我国商务部公布的26起附条件批准经营者集中案件中,有14起附加结构性条件批准经营者集中案件,反映出资产剥离是我国经营者集中附加结构性条件批准的重要手段,以及我国就该制度的大胆探索和积极运用。但我国现行相关法律制度立法层次较低、法条较少,相关规定仍较原则,缺乏配套制度和操作指南,因此,应在以往研究成果的基础上,借鉴美欧在待剥离资产选择标准、购买方资格认定标准以及适格购买方的确定等方面的成功经验,加强该问题的研究,以进一步推进我国相关法律制度的完善。

二、美欧相关制度评述
(一)待剥离资产选择标准
待剥离资产范围的选择是影响经营者附加结构性条件集中能否成功实施的重要因素之一,但如何选择待剥离资产,各国标准并不同一。
1.美国待剥离资产选择标准
美国联邦贸易委员会(federal trade commission,以下简称ftc)选择待剥离资产的标准是是否具有可存活性,即待剥离资产应具有已经自主运营的独立业务部门,至少集中方应证明待剥离资产已具有独立运营所需的所有必要要素或者存在潜在购买方愿意购买{1}。美国司法部(department of justice,以下简称doj)对待剥离资产的选择标准与ftc稍有不同,doj认为待剥离资产应具有在相关市场独立运营的全部要素,包括有形资产和无形资产,并实现经营者集中控制制度法律目标,使购买方在获得该待剥离资产后可以在相关市场独立运营并形成有效竞争[4]。
尽管反垄断执法机构在审查待剥离资产时要求其具有独立性、有效性、可售性、可存活性,但在剥离实践中,仍难以避免因某种因素导致待剥离资产的不确定性而造成剥离失败。这种失败可能由于待剥离资产缺乏吸引力、相关市场缺乏潜在买家、剥离义务人消极履行剥离义务或者剥离期限届满等不确定因素引起。因此,在特殊情况下[5],反垄断执法机构可以要求集中方企业在首选方案的基础上提出备选方案,即“皇冠宝石条款”(“crown jewel”)。备选方案应具有更高价值,可以是一项与原方案完全不同的其他资产,也可以是在原方案基础上增加额外的资产。
ftc在《资产剥离程序研究》中提出“如果集中方不能成功地按期完成剥离,就必须转让皇冠宝石资产”{2},但doj在《合并救济指南》中并不认可皇冠宝石条款,首先,皇冠宝石条款的设立意味着在设计首选方案时存有不完善之问题,即该待剥离资产并不能达到独立性、有效性、可售性、可存活性等标准。其次,皇冠宝石条款使购买方有机会操纵市场价格。毋庸置疑,doj的上述担忧是现实存在的,然而,面对实际执法过程中日益复杂的资产剥离案件,doj虽然也会偶尔适用皇冠宝石条款,但对此规则仍持从严、审慎态度。
2.欧盟待剥离资产选择标准
欧盟的待剥离资产选择标准更为严谨,除要求待剥离资产具有独立性、可售性、可存活性之外,还要求该资产的出售能够达到消除或者减弱该项集中带来的不良影响的目的。欧盟在反垄断法律机制中也有美国皇冠宝石条款的类似规定,并称之为“替代性剥离承诺”,要求集中方提交备选的资产剥离方案,当集中方没有在规定时间内完成初始剥离方案时,应执行备选方案{3}。
(二)购买方资格认定标准
寻找合适的购买方,是促成待剥离资产成功剥离的重要环节,由于不同的购买方在资金实力、经营资源、行业经验等方面存在差异,选择最合适的购买方更有助于待剥离资产的存活和独立运营,以实现增强购买方企业竞争力、恢复相关市场有效竞争的目的。但各国各地区对购买方资格标准的确定,也因其经济发展水平、法律传统的差异而不同。
1.美国对购买方资格认定标准的规定
ftc认为,第三方买家必须是在获得剥离资产后能够维持或恢复市场竞争,即具有财力和动力来获得并有效运营这些资产,在市场上维持或恢复竞争的能力{4}。doj认为,潜在购买方不仅应具有独立运营待剥离资产的资本和能力,还应具有长久经营待剥离资产、进入相关市场形成有效竞争的意愿,并且购买方购入待剥离资产行为本身不得引发新的竞争损害{5}。
2.欧盟对购买方资格认定标准的规定
欧盟规定合格的第三方买家应满足下列条件:一是资产受让的第三方独立于集中方,并且与之没有关联;二是资产受让应当拥有必要资源并证实具有相关经验,有动机和能力在相关市场积极参与竞争,发展剥离业务;三是拟定的第三方买家对业务的并购,既不得产生新的竞争问题,也不得引起延迟承诺实施的风险,因而拟定的第三方买家必须获得相关管制机构对其并购的必要批准{6}。此外,欧盟还在实践中积累了丰富的操作经验,并制定了严格的程序。
(三)适格购买方的确定
通常情况下,集中方应在反垄断执法机构确定的期限内寻找购买方,并与之签订资产转让协议。该做法一般适用于待剥离资产存活性及可售性较稳定、对潜在购买方依赖性较弱、无需对经营资质或企业性质有特殊要求、易于找到潜在购买方的案件。但是,由于反垄断执法机构对经营者集中已附条件批准,集中方可以先行实施集中,这样,资产剥离便没有了保障。而买家先行和先行修正制度则为顺利完成资产剥离提供了支持。
1.买家先行(up front buyer),又称买方先行、先前购买者等,是指在反垄断执法机构对经营者集中案件进行竞争关注之后、作出决定之前,集中方自主选择购买方提交反垄断执法机构审核,签订资产转让协议。然而美欧对该制度的态度与做法也有不同。
在买家先行规则下,ftc要求集中方首先确定具体的适格购买方,提交反垄断执法机构的合格审查,签订资产出售协议,并最终将该资产剥离内容写入决定。而doj在逐步认可该规则后认为,其延长了经营者集中反垄断审查周期,存在潜在购买方故意压低待剥离资产市场价格,损害集中方经济利益的风险。然而,在实际执法过程中,市场的瞬息万变以及资产剥离失败的高风险,使doj逐渐承认买家先行规则并予以适用。
相较美国对买家先行的规定,欧盟的买家先行只需集中方作出承诺,而无须确定具体购买方即可获得反垄断执法机构的集中批准决定[6]。这既缩短了审查期限,又对成功完成资产剥离提供了保障。但是,由于这种做法在决定作出时集中方并未确定适格购买方并与之签订资产出售协议,反垄断执法机构仍需在决定作出后对该项经营者集中进行长期的审查和监督。此外,欧盟在《关于救济措施通告》中对买家先行规则的适用情形进行了补充[7]。买家先行规则适用于完成资产剥离存在风险的案件,该规则有利于激励集中方积极寻找适格购买方,尽早签订资产转让协议,以兑现其承诺后实施集中。
2.先行修正(fix it first),又称定资先行、先行矫正等,是指在反垄断执法机构对经营者集中案件进行竞争关注之后,作出决定之前,集中方对集中交易内容进行修正,消除反竞争效果。doj认为,集中方提交的先行修正方案应当足以消除反垄断执法机构的竞争关注,反垄断机构一旦认可集中方提交的先行修正方案,将停止反垄断审查,但保留向法院提起诉讼的权利。此外,除非集中方与购买方能够事先签订一份时限协议及和解协议,如果当事人不能按照事先协议及时履行先行修正义务,doj可以随时将和解协议提交法院,强制当事人履行义务。
欧盟的先行修正是在认可当事人自行找到待剥离资产买方并签订有约束力的出售协议后,对经营者集中附条件批准{7}。因此,有学者认为,doj的做法是执法机构基于对当事人自我救济的认可而停止进一步干预,是一种消极救济,欧盟的做法则是将当事人的自我救济纳入正式的执法程序之中,是一种积极救济{8}。先行修正制度一般适用于潜在购买方较有限、对潜在购买方有特殊要求或者待剥离资产不能独立运营需要特殊资产维持活性的案件中,在足以消除竞争关注的基础上,该制度给予集中方极大的灵活性和自主性,集中方可以自行寻找潜在购买方并灵活确定适合购买方的资产剥离方案,这既有利于维持待剥离资产的竞争力、增强待剥离资产的可售性,又节约反垄断执法资源。
笔者认为,无论是买家先行还是先行修正,都非完美无缺。在具体的实践中仍然存在一定潜在风险,如集中方在完成集中后回购剥离资产的行为是否要再次接受反垄断审查等问题仍然需要进一步研究,本文在此不作赘述。

三、我国经营者集中附加结构性条件批准法律制度的现状
我国《反垄断法》自2008年实施以来,相关配套制度陆续出台,初步形成了我国经营者集中附加限制性条件批准制度的法律框架,2009年商务部在《经营者集中审查办法》中对附条件批准经营者集中的种类、提出、修改和监督等进行原则性规定,2010年商务部出台的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)在我国又首次就经营者集中附加结构性条件批准制度作出规定,对规范相关执法实践具有重大意义。然而,《暂行规定》仅有的13个条文无法将经营者集中附加结构性条件批准的相关规定予以具体、明确,在实际执法过程中缺乏可操作性和执行力,无法应对相对复杂的经营者集中案件。2014年商务部出台《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(以下简称《试行规定》),《暂行规定》随之废止。《试行规定》共分6章32条,对限制性条件的确定、实施、监督、变更和解除等方面规则进行分章规定,与《暂行规定》相比,其规则得到了明显细化。《试行规定》的具体规则在一定程度上借鉴了美欧相关制度经验,在很大程度上弥补了我国现行经营者集中附加结构性条件批准法律制度的法律漏洞,并与其他现行规章制度的契合度得到了一定程度的提升,但在待剥离资产选择标准、购买方资格认定标准以及交割前剥离规则等方面仍存在不足之处。
(一)待剥离资产选择标准不明确
据《试行规定》第四条[8],待剥离资产包括有形资产、无形资产以及维持业务运营的人力资源、客户信息等所必要的资产,确保第三方在接受待剥离资产后可以不依赖于集中方而独立运营并形成有效竞争,提高剥离资产的活性以及资产剥离的成功率。
《试行规定》第七条[9]指出申报方提出的附条件建议应当具有有效性、可行性和及时性,然而,具体到附加结构性条件批准经营者集中,该条文明显过于原则,对如何评估附条件建议中待剥离资产的有效性、可行性和及时性,以及何为评估标准等方面没有作出明确规定,明显缺乏可操作性。因此,应明确待剥离资产选择标准,为反垄断执法提供具体的法律依据。
此外,我国首次就“皇冠剥离”[10]规则作出规定,备选方案应当认真推敲,以确保其可行性。与美欧反垄断法律制度中所专指的“皇冠宝石”资产相类似的是,备选方案中可以包括有形资产、知识产权等无形资产或相关权益。该条款的设定为集中方顺利完成首选剥离资产的交割提供了保障,对集中方具有较强震慑力,有助于激励集中方积极寻找购买方,签署资产出售协议交割待剥离资产,以避免首选方案失败而实施备选方案给企业自身带来更大损失。但是,相较美欧制度,《试行规定》中对何种情况需要集中方提交备选方案,备选方案的执行程序,以及备选方案的评估标准并未明确,在实际执法过程中缺乏依据,仍待进一步完善。
(二)购买方资格认定标准过于原则
《试行规定》第十一条[11]对剥离业务购买方的资格标准作了原则性规定,但并未进一步细化,如何确定潜在购买方是否具备“独立性”“拥有必要资源和能力”“具有维持剥离业务参与竞争的意愿”,对于“独立性”标准如何把握,对“必要的资源和能力”标准是否需要设定金额标准或者规模标准,对“具有维持剥离业务参与竞争的意愿”标准如何客观评价,《试行规定》并无细则可供参考。
(三)交割前剥离规则缺乏可操作性
《试行规定》并未完全照搬美欧制度中买家先行或先行修正措施,而是确立了交割前剥离[12]规则。其适应情形如下:第一,待剥离资产的竞争性和可售性存在较大风险,需集中方积极寻找潜在购买方,压缩剥离时限,尽早完成资产剥离,以维持待剥离资产的存活性及可售性。第二,剥离资产的维持及运营对潜在购买方有特殊要求,即只有满足必要条件的购买方才能在购入该资产后维持其正常运营,恢复相关市场有效竞争,并消除不良影响。第三,第三方对剥离业务主张权利,即待剥离资产的权属存在来自集中方之外其他第三方的争议,在这种情况下,商务部也会要求集中方在实施集中前寻找买方签订出售协议。虽然交割前剥离规则适用上述三种情况,但过于原则性的规定在实践中也存在难以操作的问题。此外,由于这种做法在决定作出时集中方并未确定适格购买方并与之签订资产出售协议,在决定作出后反垄断执法机构仍需对该项经营者集中进行长期的审查和监督。

四、我国经营者集中附加结构性条件批准法律制度的完善建议
针对我国经营者集中附加结构性条件批准法律制度存在的上述问题,笔者认为应当从以下几个方面完善:
(一)明确待剥离资产选择标准
通过对美欧相关规定的描述不难看出,待剥离资产的范围不宜过大或过小,应以消除该经营者集中产生或可能产生的反竞争效果为限。待剥离资产范围过大,将影响集中方企业自身的发展;如果待剥离资产范围过小,一方面,待剥离资产是否完整,是否包含待剥离资产独立运营所需的所有必要要素,将直接关系到能否吸引潜在买家签订合同并促使资产剥离的顺利进行,另一方面,资产剥离完成后能否切实增强购买方在相关领域的竞争力、真正起到恢复市场竞争的效果,这也是问题之一。因此,在选择待剥离资产时,反垄断执法机构应与集中方进行商谈[13],以抵消经营者集中可能引起的竞争损害为原则确定待剥离资产的具体内容。
1.待剥离资产应具有竞争性和商业价值
待剥离资产应是集中方正常运营中的资产或业务,不能是闲置、淘汰、废弃的资产或业务,其应当具有与未剥离资产同样的商业价值和竞争力,只有这样才能足以吸引潜在购买方购买。大多情况下,待剥离资产为有形资产,可以作价评估或者通过询价、竞价的方式成功剥离。但当待剥离资产为无形资产时,如何评价该无形资产对集中方在相关市场的竞争影响则为一个技术性问题,且该无形资产的剥离究竟是所有权的一次性剥离还是使用权的授权剥离,也需要执法者根据日益完善的法律制度去适用和考量。
2.资产剥离应能消除经营者集中带来的限制竞争问题附条件批准经营者集中主要是对经营者集中进行控制,目的是既消除经营者集中可能产生的限制竞争效果,又不妨碍参与经营者集中可以带来的收益{9}[14]。因此,待剥离资产的选择以抵消经营者集中可能引起的竞争损害为目的和限度,待剥离资产应是与经营者集中导致或者可能导致反竞争效果具有关联性的资产,该资产的剥离,将有助于削弱反竞争影响。或者,该资产剥离可以在相关市场创造新的竞争者,增加市场竞争者数量,增强市场中现有竞争者的竞争力,发挥维持相关市场上充分有效的竞争格局的作用。
(二)严格购买方资格认定标准
资产剥离是对经营者集中损害竞争的一种救济措施,只有找适格的购买方才能保障资产剥离的顺利进行,才有可能达到恢复市场有效竞争的救济目标。因此,只有符合必要条件的潜在购买方才可能成为最终的适格购买者,对集中方企业提交的潜在购买方,应当从以下几个方面进行考量:
1.购买方应独立于集中方
从前文分析可知,《试行规定》对于潜在购买方的独立标准过于笼统,实践中资质参差不齐的潜在购买方一旦进入剥离程序,会增加反垄断执法机构的审查成本,并且不利于待剥离资产的成功剥离及其剥离后的有效运行。故笔者认为可以参考美欧经验进一步完善我国的购买方资格认定标准,从两方面来考察潜在购买方的独立性:首先,应评估购买方法律人格的独立性,反垄断执法机构应要求潜在购买者是依法注册登记并且与集中方无关联或者无同一控股股东的企业。其次,应评估其经济利益的独立性,反垄断执法机构应考虑潜在购买方与集中方是否存在契约关系、非投资者的核心管理人员的兼任以及是否曾共同参与实施垄断协议等{9}。由于购买方购入待剥离资产往往出于其经济利益、企业发展的考虑,而反垄断执法机构则意在通过剥离集中方资产达到维持市场有效竞争的目的,只有切断购买方与集中方可能存在的合作可能,确保购买方将会成为相关市场中集中方的竞争者,有助于反垄断执法机构与购买方在资产剥离这一进程中达成共识。
2.购买方应具有维持并经营待剥离资产进入相关市场的意愿
对于潜在购买方是否具有维持剥离业务参与竞争的意愿,反垄断执法机构应根据潜在购买者的运营计划以及其先前的市场行为予以判断。运营计划应详细、周全,对待剥离资产购入后的经营风险、资源配置等应有较为翔实、可行的运营方案。笔者认为,潜在购买方应具有实际的长期经营意愿,避免投机倒把、短期投资,给待剥离资产的存活性和竞争性带来不确定因素,背离资产剥离的主旨。此外,潜在购买方应为相关市场的既存竞争者,或者已有计划或准备进入相关市场,并具有进入相关市场能力的企业,以此说明其具有长期经营该待剥离资产、投入相关市场形成竞争的意图,确保潜在购买者在购入待剥离资产后能够独立运营待剥离资产参与相关市场竞争。
3.潜在购买方应具有维持并经营待剥离资产的能力
笔者认为,潜在购买方的经营能力表现在资金、经验、人力、技术等多方面。不仅待剥离资产的购入需要大量资金,购入后待剥离资产的运转、经营更需要大量人力、物力的投入,因此,潜在购买方具有良好的运营状况和优良的资金储备,对待剥离资产的顺利交割和存活具有重要的保障作用。与此同时,相关的行业经验和技术支持对于待剥离资产的存活和健康持续发展也具有重要作用。因此,反垄断执法机构可根据潜在购买方的银行账户信息、资金状况、资产与负债情况进行评估,判断其是否具有必要的资金、是否为正常经营运转的企业。根据潜在购买方以往的融资途径、方式、规模以及融资成功率、信用指数等信息权衡其融资能力。根据其以往是否有从事相关行业的经验以及其是否具有经营相关行业的人力配备、技术支持等评估其是否具有经营能力。
(三)进一步完善交割前剥离规则
《试行规定》第十四条规定了交割前剥离规则适用的三种情况,该规则类似于欧盟买家先行规则,需要集中方承诺在确定购买方并签订出售协议之前不实施集中。我国现阶段执法力量与监督力量薄弱,对承诺的执行进行监督仍需要大量执法力量的投入,结合我国反垄断审查执法实践,交割前剥离可以借鉴美国买家先行的制度经验,要求集中方首先确定具体购买方,反垄断执法机构审查合格,并签订资产出售协议后,批准集中,并将该购买方及资产出售协议体现在最终决定中。集中方与反垄断执法机构在附条件批准经营者集中的期限问题上表现出一种持续的张力[15],该做法虽然可能延长了反垄断审查时间,推迟了经营者集中实施时间,集中方只有找到确定购买方并签署资产出售协议后才能批准集中,也变相增加了潜在购买方与集中方谈判的资本。但是,该规则可以使资产剥离具有更大的确定性,提高资产剥离成功率,节省批准决定作出后反垄断执法机构后续审查和监督成本。

五、结语
《试行规定》的出台从很大程度上弥补了我国在反垄断法律制度中关于经营者集中规制措施方面的不足,尤其在我国经营者集中附加结构性条件批准法律创新方面有重大突破。但《试行规定》仅在部门规章层面上作出了探索,而要构建经营者集中附加结构性条件批准法律制度的长效机制,仍然需要在上位法中予以明确,通过法律的形式提高其制度的权威性。因此,在借鉴美欧反垄断经验及制度的同时,结合我国反垄断执法实践,创造出一条适合我国国情的经营者集中附加结构性条件批准法律制度将是一个极具价值的研究课题。

作者简介: 娄丙录,河南大学法学院教授;朱琳,河南大学法学院经济法专业硕士研究生。

注释: [1]我国《反垄断法》中使用“经营者集中”的概念主要来自于欧盟(concentration of undertakings),美国及其他国家则采用企业合并(merger)。虽然各国使用称谓不同,但实质均是指经营者在市场经济活动中形成某种程度的结合。
[2] 我国限制性条件包括结构性条件、行为性条件、综合性条件。美国实行二分法,即结构性救济和行为性救济。欧盟则有四分法,即剥离救济、开放救济、长期排他合同的改变和其他非剥离救济。
[3] 如美国司法部认为结构性救济措施通常涉及集中经营者有形资产的出售,或者要求集中后的经营者通过出售或授权知识产权创造新的竞争者。我国结构性条件主要是指剥离参与集中的经营者的部分资产或业务。
[4] antitrust division police guide to merger remedies, us department of justice, june 2011,para.8
[5] 这种特殊情况即是指当存在特定风险导致拟剥离的资产包不能被迅速出售,并且时间压力和其他环境因素使得在合并救济程序早期就达成一个完全的解决方案非常困难,皇冠宝石规则才可能被选择。参见韩伟:《美国、欧盟反垄断法中的皇冠宝石规则及启示》,载《经济纵横》2012年第11期。
[6]欧盟在《关于救济措施的通告》中对买家先行规则进行如下规定:由于待剥离资产是业务的一部分,剥离是否成功很大程度上取决于买家的身份,在这种情况下,集中方只有作出如下承诺,委员会才会批准交易:在委员会认可当事人找到的待剥离资产买家,及其与之签署的有约束力的资产转让协议之前,当事人不会完成集中交易。
[7]适用情形主要有以下两种:第一,业务剥离存在困难和障碍的案件,第二,剥离过渡期内待剥离资产的竞争性和可销售性存在风险的案件。参见commission notice on remedies acceptable under council regulation(ec) no.139/2004 and under, commission regulation (ec) no.802/2004,(2008),paras.54-55.
[8]《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》第四条:剥离业务,是指经营者在相关市场开展有效竞争所需要的所有要素,包括剥离义务人的有形资产、无形资产、股权、关键人员以及客户协议或供应协议等权益。剥离业务可以是参与集中经营者的子、分支机构或者业务部门。
[9]《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》第七条:申报方在规定期限内提出附条件建议的,商务部应与申报方进行协商,对附条件建议的有效性、可行性和及时性进行评估,并将评估结果通知申报方。申报方提出的附条件建议首选方案存在无法实施的风险的,商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案。
[10]《商务部反垄断局负责人关于〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)〉的解读》中将《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》第七条申报方提出的附条件建议首选方案存在无法实施的风险的,商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案称为“皇冠剥离”。
[11]《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》第十一条:采取自行剥离的,剥离义务人应在审查决定规定的期限内寻找买方。剥离业务的买方应当符合下列要求:(一)独立于参与集中的经营者;(二)拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与市场竞争;(三)取得其他监管机构的批准;(四)不得向参与集中的经营者融资购买剥离业务;(五)商务部根据具体案件情况提出的其他要求。买方已有或者能够从其他途径获得的生产要素应当与剥离业务相匹配,买方有权请求商务部对剥离资产的范围进行必要的调整。
[12]《商务部反垄断局负责人关于〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)〉的解读》中将《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》第十四条称为交割前剥离,即在特定情况下,当剥离的有效性和可行性存在不确定性时,在商务部作出审查决定之前或者集中交易交割前,商务部可以要求申报方提前找到买方并与之签订出售协议草案。
[13] 资产剥离在初始与主导属性上具有较强任意性,从很多国家和地区的实践来看,除了当事人作出剥离相关资产或其他类型的承诺外,反垄断执法机构一般无权主动对具体的经营者集中案件强加任何条件或义务以批准该集中。参见丁茂中:《论资产剥离在反垄断法中的运行轨制》,载《广东社会科学》2012年第2期。
[14]商务部反垄断局负责人关于《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》的解读,http://fldj.mofcom.gov.cn/article/j/201412/20141200835988.shtml,2015年6月访问。
[15]由于经营者集中涉及企业的商业机会和经济利益,集中方由于自身利益需求希望尽快获得审批,而反垄断执法机构由于信息不对称和执法资源局限以及执法环境不确定等因素希望有足够的实际资源。参见袁日新:《经营者集中救济设计的考量因素——基于欧美立法和执法经验的分析》,载《经济法论丛》2012年第1期。

参考文献:{1}remedies negotiating, us statement of the bureau of competition of the federal trade commission, para.6
{2}staff of the bureau of competition of the federal trade commission, a study of the commission’s divestiture process,1999,para.31
{3}commission notice on remedies acceptable under council regulation,(ec) no.139/2004 and under commission regulation(ec),no 802/2004(2008/c 267/01),para.48.
{4}remedies negotiating, us statement of the bureau of competition of the federal trade commission, para.9.
{5}antitrust division police guide to merger remedies, us department of justice, june 2011,paras.28-29.
{6}commission notice on remedies acceptable under council regulation,(ec) no 139/2004 and under commission regulation(ec),no 802/2004(2008/c 267/01),para.48.
{7}commission notice on remedies acceptable under council regulation(ec) no 139/2004 and under, commission
{8}韩伟.经营者集中附条件法律问题研究[m].北京:法律出版社,2013.117.
{9}丁茂中.经营者集中控制制度中资产剥离的合适购买者问题研究[j].安徽大学法学评论,2012,(2).

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